Jacques B. Mbokani détient un doctorat en droit de l’Université catholique de Louvain et est professeur à l’Université de Goma. Il est un conseiller à OSISA-RDC. Les vues et opinions exprimées dans ce commentaire ne reflètent pas nécessairement les vues et opinions de l’Open Society Justice Initiative.

Introduction

Le 6 mai 2019, la Chambre d’appel de la Cour pénale internationale (CPI) a rendu un arrêt (ci-après, « Arrêt Jordanie ») dans lequel elle a conclu, à l’unanimité de ses cinq juges, que le Royaume hachémite de Jordanie a violé son obligation de coopérer avec la CPI en refusant d’arrêter et de livrer à la CPI monsieur Omar Al Bashir, alors président en exercice du Soudan, lequel se trouvait en Jordanie pour le Sommet de la Ligue des États arabes du 29 mars 2017. Cette affaire tire son origine du renvoi, par le Conseil de sécurité des Nations Unies à travers la résolution 1593(2005) du 31 mars 2005, de la situation de la région du Darfour (Soudan) au procureur de la CPI, alors même que le Soudan n’était pas partie au Statut de Rome créant la CPI. Les enquêtes du procureur de la CPI dans le cadre de cette situation ont conduit à l’ouverture de quelques affaires. Certaines d’entre elles visaient les rebelles du Darfour qui ont d’ailleurs comparu volontairement à la CPI ; tandis que d’autres visaient les membres du gouvernement central soudanais, parmi lesquelles le président soudanais lui-même, monsieur Omar Al-Bashir. En effet, dans un mandat d’arrêt délivré le 4 mars 2009, ce dernier a été poursuivi pour crimes contre l’humanité et crimes de guerre. En vertu d’un deuxième mandat d’arrêt, délivré le 12 juillet 2010, il est poursuivi également pour génocide.

Sans grande surprise, l’État soudanais, contrôlé de main de fer par M. Al Bashir, aujourd’hui destitué, a refusé de coopérer avec la CPI. Le problème se serait arrêté au niveau de la non-coopération du Soudan avec la CPI si le président Al-Bashir n’effectuait pas des voyages à l’étranger. Mais, l’intéressé a plusieurs fois voyagé à l’étranger, y compris dans les États parties au Statut de Rome, comme la Jordanie, sans y être arrêté. Pour ne pas l’arrêter, ces États se sont généralement abrités derrière les immunités diplomatiques dont jouissait, selon eux, le président soudanais sur leur territoire. Cependant, l’argument de l’immunité, invoqué par la Jordanie devant la Chambre préliminaire de la CPI, n’a pas été jugé convaincant. Dans une décision rendue le 11 décembre 2017, cette Chambre a condamné la Jordanie pour non-coopération avec la CPI et a décidé de la déférer au Conseil de sécurité et à l’Assemblée des États Parties (ASP).

S’étant pourvue en appel contre la décision de la Chambre préliminaire, la Jordanie a vu son appel (partiellement) rejeté par la Chambre d’appel. Dans une décision rendue le 6 mai 2019, la Chambre d’appel a, elle aussi, condamné la Jordanie pour non-coopération avec la CPI en rejetant l’argument immunitaire sur la base de l’article 27(2) du Statut de Rome. Sur la question du renvoi de la Jordanie au Conseil de sécurité et à l’ASP pour non-coopération avec la CPI, la Chambre d’appel a néanmoins reformé cet aspect de la décision attaquée, parce que, selon elle, la Jordanie avait entrepris des consultations avec la CPI sur les difficultés qu’elle rencontrait dans l’exécution du mandat d’arrêt concerné.

L’arrêt ainsi rendu a suscité des réactions en flèches très hostiles à l’endroit de la CPI. Ces réactions ne devaient d’ailleurs pas surprendre puisque déjà en février 2019, dans sa « Décision sur la Cour pénale internationale », l’UA « [s’est déclarée satisfaite] de la façon dont la Commission [de l’UA] a présenté la position de l’Union devant la Chambre d’appel de la CPI lors de l’audience sur recours [de la Jordanie] contre la décision de la Chambre préliminaire II de la CPI relative à l’obligation légale de la Jordanie d’arrêter et de remettre le Président soudanais Al Bashir alors qu’il se trouvait sur le territoire jordanien pour le Sommet de la Ligue des États arabes du 29 mars 2017 ; et [a surtout appelé] tous les États membres à s’opposer à toute décision de la Chambre d’appel qui va à l’encontre de la position commune de l’UA et du droit international coutumier » (Assembly/AU/Dec.738(XXXII), § 7).

Il semble pourtant que sur la question spécifique des immunités du président Al-Bashir, il est possible d’adhérer à la conclusion (dispositif) de l’arrêt selon laquelle aucun obstacle immunitaire n’empêchait juridiquement la Jordanie à arrêter le président Al-Bashir et à le remettre à la CPI compte tenu des implications de la résolution 1593. C’est plutôt par rapport à certains aspects de l’argumentation de l’arrêt que l’on peut exprimer quelques réserves au regard de certaines confusions (I) et généralisations abusives (II) de la part des juges.

I. Le statut coutumier de l’article 27(2) du Statut de Rome

L’article 27(2) du Statut de Rome dispose que « les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s’attacher à la qualité officielle d’une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n’empêchent pas la Cour d’exercer sa compétence à l’égard de cette personne ». C’est cette disposition que la Chambre d’appel de la CPI affirme qu’elle reflète le droit coutumier (Arrêt Jordanie, §§ 103 et s.).

L’argumentation de la Chambre d’appel semble toutefois reposer sur une confusion entre les immunités matérielles, c’est-à-dire une cause d’irresponsabilité pénale, et les immunités personnelles, c’est-à-dire un obstacle procédural aux poursuites devant un tribunal. Cette confusion est perceptible à deux niveaux.

Premièrement, pour démontrer le caractère coutumier de l’article 27(2), la Chambre d’appel s’appuie sur certaines dispositions des statuts des tribunaux pénaux internationaux et internationalisés, alors même que ces dispositions se rapportent à l’affirmation d’une responsabilité pénale (rejet des immunités matérielles) des accusés et non à un éventuel obstacle procédural que leur fonction officielle aurait posé à l’exercice de la compétence des juridictions concernées. Par exemple, l’article 7 du statut du Tribunal militaire international de Nuremberg dispose que « la situation officielle des accusés, soit comme chefs d’État, soit comme hauts fonctionnaires, ne sera considérée ni comme une excuse absolutoire ni comme un motif de diminution de la peine ». Dans cet article, il est question de la responsabilité pénale (rejet des immunités matérielles) et non d’un obstacle procédural aux poursuites (immunités personnelles). C’est cette même logique qu’on trouve dans les autres dispositions également invoquées par la Chambre d’appel, comme le principe III des Principes de Nuremberg de 1950, l’article IV de la Convention contre le génocide, les dispositions pertinentes des statuts des deux tribunaux pénaux internationaux ad hoc des Nations Unies et de celui du Tribunal spécial pour la Sierra Leone.

Deuxièmement, la confusion entre immunités matérielles et immunités personnelles se manifeste lorsque la Chambre d’appel invoque l’affaire du Mandat d’arrêt jugée par la Cour internationale de justice (CIJ), alors même que dans cette affaire, il ne s’agissait pas des  immunités matérielles de monsieur Yerodia, alors ministre des Affaires étrangères de la République démocratique du Congo (RDC), mais des immunités personnelles de ce dernier devant les juridictions belges. Cette confusion est, à vrai dire, surprenante dès lors que l’article 27 du Statut de Rome distingue clairement les deux types d’immunités : le paragraphe 1^er de cet article se rapporte en effet au rejet des immunités matérielles ; tandis que le second paragraphe a trait au rejet des immunités personnelles devant la CPI.

En réalité, la disposition qui est solidement ancrée en droit international coutumier n’est pas le second paragraphe de l’article 27, comme le prétend la Chambre d’appel, mais son tout premier paragraphe. Cette confusion s’est répercutée sur la suite de l’argumentation de l’arrêt.   

II. Les mandats d’arrêt des tribunaux internationaux limitent-ils les immunités des chefs d’État à l’étranger ?

La question ainsi posée, la Chambre d’appel a répondu par l’affirmative. Son argumentation repose globalement sur le caractère international du tribunal en cause, en l’occurrence la CPI, qui a émis le mandat d’arrêt. Selon elle, dès lors que le tribunal est international et que les immunités ne sont pas opposables à un tel tribunal en vertu d’une règle coutumière formulée à l’article 27(2), cela entraîne un effet horizontal au niveau des États. Ceux-ci peuvent, en exécution des mandats d’arrêt précités, arrêter un chef d’État étranger recherché par ledit tribunal et se trouvant sur leur territoire sans qu’une telle arrestation ne pose des problèmes quant aux immunités de ce chef d’État étranger (Arrêt Jordanie, §§ 1 et 7).

En réalité, cette argumentation n’est vraie qu’en partie. Pour dégager cette part de vérité, trois observations méritent d’être formulées. Premièrement, la Chambre d’appel a raison de dire que le Statut de Rome, et donc aussi son article 27(2), sont applicables à la situation du Darfour renvoyée à la CPI (Arrêt Jordanie, § 149). C’est en effet ce texte juridique qui trace le cadre juridique dans lequel les enquêtes et les poursuites devant la CPI seront menées. Certes, la résolution 1593 est un mécanisme de saisine de la CPI et n’a pas pour but ni effet de transformer un État tiers comme le Soudan en État partie au Statut de Rome. Mais, de là déduire que le Statut de Rome n’est pas applicable à cette situation, c’est aller trop loin. Cela reviendra en fait à demander au Procureur et aux juges de la CPI d’intervenir dans cette situation en dehors de tout cadre juridique préalablement défini, alors qu’ils tirent leur qualité officielle et leurs pouvoirs du Statut de Rome. L’argument aurait été défendable s’il reposait sur l’idée selon laquelle le Conseil de sécurité ne devrait pas renvoyer les situations des États non parties au Statut de Rome. Mais, même alors, la question serait différente. Elle porterait sur la validité même du renvoi à la CPI, par le Conseil de sécurité, de la situation d’un État non partie au Statut de Rome. Or, nul n’a jusqu’ici contesté la validité d’un tel renvoi. 

Deuxièmement, comme dit ci-haut, l’article 27(2) concerne le rejet des immunités personnelles que la Chambre d’appel confond malheureusement à tort avec les immunités matérielles. Cependant, et contrairement à ce que dit la Chambre d’appel (§§ 124-125), le rejet des immunités personnelles prévu à l’article 27(2) ne porte que sur l’immunité de juridiction pénale, c’est-à-dire celle qui empêche qu’une personne soit justiciable d’une juridiction pénale en tant qu’accusé. L’article 27(2) ne porte pas nécessairement sur cet autre aspect des immunités personnelles qu’est l’inviolabilité, c’est-à-dire l’état d’une personne qui ne peut être soumise à aucune forme d’arrestation ou de détention (article 29 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques). Ici encore, l’on peut craindre une confusion, dans l’argumentation de la Chambre d’appel, entre l’immunité de juridiction pénale et l’inviolabilité, l’une comme l’autre constituant les deux facettes des immunités personnelles. Or, ce n’est pas parce que l’immunité de juridiction pénale n’est pas opposable à la CPI que les hauts dirigeants des États n’ayant pas ratifié le Statut de Rome perdraient nécessairement leur inviolabilité devant les autorités nationales étrangères chargées d’exécuter les mandats de la CPI. En réalité, la question de l’inviolabilité de hauts dirigeants étatiques étrangers recherchés par un tribunal international se rapporte plutôt à l’étendue de l’obligation de coopération qui pèse sur les États dans l’exécution des mandats d’arrêt des tribunaux internationaux.

Cette question conduit à la troisième observation. À ce sujet, on constate, dans un premier temps, que le Soudan était dans l’obligation de coopérer avec la CPI. Cette obligation ne trouve pas son fondement dans le Statut de Rome puisque le Soudan ne l’a pas ratifié. Elle trouve sa base dans le paragraphe 2 de la résolution 1593 où le Conseil de sécurité « [a décidé] que le gouvernement soudanais et toutes les autres parties au conflit du Darfour doivent coopérer pleinement avec la Cour et le Procureur et leur apporter toute l’assistance nécessaire ». Le fait pour l’État soudanais de n’avoir pas exécuté le mandat d’arrêt à l’encontre du président Al-Bashir constituait une violation de ses obligations internationales en tant que membre des Nations Unies. À ce titre, le Soudan était obligé de se conformer aux résolutions du Conseil de sécurité (article 25 de la Charte de l’ONU).

Dans un second temps, on constate que la Jordanie était également dans l’obligation de coopérer avec la CPI. Pour la Jordanie, cette obligation découlait aussi bien de l’article 86 du Statut de Rome, puisque la Jordanie est partie à ce texte juridique, mais aussi du paragraphe 2 de la résolution 1593 puisque la Jordanie est, comme le Soudan, membre des Nations Unies.

Il n’est pas inutile de rappeler, à cet égard, qu’au paragraphe 2 de la résolution 1593, le Conseil de sécurité a constaté que « le Statut de Rome n’impose aucune obligation aux États qui n’y sont pas parties ». Mais, pour combler les lacunes par rapport à l’obligation de coopérer de la part des États tiers, le Conseil « demande instamment à tous les États et à toutes les organisations régionales et internationales concernées de coopérer pleinement ». Ainsi, aux termes de cette résolution, tous les États (parties ou non au Statut de Rome) sont obligés de coopérer avec la CPI. Cette obligation est même étendue aux organisations régionales comme l’UA et la Ligue des États arabes qui, dans leur mémoire d’amicus curiae à la Chambre d’appel sont passées sous silence cet aspect de la résolution (voir Arrêt Jordanie, §§ 80-83).

Ce qui est important à relever dans ce cas est que, par rapport aux enquêtes et poursuites de la CPI au Darfour, l’obligation de coopérer avec la CPI pesait donc aussi bien sur le Soudan que sur la Jordanie. C’est donc uniquement puisque les deux États étaient dans l’obligation de coopérer avec la CPI que l’on peut dire que le président Al-Bashir avait en fait perdu son inviolabilité sur le territoire jordanien. La perte de cette inviolabilité s’explique par le fait que l’obligation de coopérer imposée au Soudan par le Conseil de sécurité lui interdisait d’invoquer les immunités personnelles de son président pour empêcher les autres États, y compris la Jordanie, de faire ce que le Soudan aurait dû faire depuis la délivrance du mandat d’arrêt en 2009 contre le président Al-Bashir, c’est-à-dire d’arrêter ce dernier et de remettre à la CPI. En conséquence, la Jordanie n’avait pas à craindre de violer une quelconque inviolabilité du président Al-Bashir en l’arrêtant et en le remettant à la CPI. Cela veut dire, en d’autres termes, que cette inviolabilité demeurerait si l’un des deux États n’était pas obligé de coopérer : si le Soudan n’était pas obligé de coopérer, son arrestation par un État partie au Statut de Rome mettrait cet État dans la situation écrite à l’article 98(2) du Statut de Rome ; alors que si la Jordanie n’était pas juridiquement obligée de coopérer avec la CPI (ni par la résolution du Conseil de sécurité ni par le Statut de Rome), elle n’aurait tout simplement pas eu de compte à rendre à la CPI.

Comme on peut le voir, et contrairement à ce qu’a laissé entendre la Chambre d’appel (Arrêt Jordanie, §§ 114-115), la perte de l’inviolabilité du président Al-Bashir en Jordanie ne repose nullement sur le caractère « international » du tribunal en cause. Cet aspect de l’argumentation, qui constitue une généralisation abusive, est fort contestable pour au moins deux raisons.

D’abord parce qu’elle repose sur une confusion entre les immunités matérielles et les immunités personnelles. Pourtant, lorsqu’il s’agit seulement d’une immunité matérielle, détachée de toute immunité personnelle, comme dans le cas des anciens chefs d’État, il n’est pas nécessaire que le tribunal soit international pour que les immunités matérielles soient rejetées. Un tribunal national peut valablement juger un ancien chef d’État étranger pour génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre commis pendant qu’il était encore en fonction, et rejeter ainsi toute immunité matérielle qui serait invoquée, sans que ce rejet pose un problème juridique.

Ensuite, parce que cette argumentation va à l’encontre du principe de la souveraineté et du volontarisme des États : ce qu’un État (A) n’est pas autorisé à faire seul sans le consentement d’un autre État (X), deux États (A et B) ne sont pas non plus autorisés à le faire sans l’accord de cet État (X). Par exemple, si la RDC n’est pas autorisée, sans l’accord de l’État ougandais, à arrêter et à juger devant ses propres tribunaux, monsieur Yoweri Museveni, alors président en exercice de l’Ouganda, parce que ce dernier serait alors protégé par des immunités personnelles, y compris l’inviolabilité, en tant que chef d’État étranger, le problème ne serait aucunement résolu si la RDC, toujours sans l’accord de l’Ouganda, concluait un accord avec le Cameroun pour créer un tribunal « international » chargé de poursuivre le même président Museveni. Le caractère « international » d’un tel tribunal ne suffirait pas pour méconnaitre les immunités personnelles d’un chef d’État étranger si cet État n’est pas partie à l’accord créant ledit tribunal. Finalement, ce n’est donc pas le caractère « international » du tribunal qui est l’élément déterminant de la perte de l’inviolabilité d’un chef d’État étranger, mais le fait que l’État dont on poursuit le chef est juridiquement lié, à travers son consentement, par le texte créant ledit tribunal international et lui imposant une obligation de coopérer.

Ceci étant, une des implications de l’arrêt sur la non-coopération de la Jordanie est que les États doivent adapter leurs lois de coopération avec la CPI pour inclure des cas comme de l’affaire Al-Bashir. Cette adaptation est nécessaire parce que la plupart de législations nationales sur la coopération avec la CPI ne prévoient pas des situations dans lesquelles la personne à arrêter en vertu d’un mandat de la CPI serait protégée par une inviolabilité, comme les diplomates ou les chefs d’État étrangers. On peut cependant douter que les États soient prêts à franchir cette étape importante qui est pourtant une conséquence logique de l’arrêt sur la non-coopération de la Jordanie. Ce qui est certain c’est que beaucoup d’États se verraient face à un dilemme shakespearien d’être ou ne pas être partie au Statut de Rome.

Conclusion

La condamnation de la Jordanie pour non-coopération avec la CPI, bien que reposant sur une motivation quelque peu maladroite, est une conséquence logique de la résolution 1593. Sur ce point, le dispositif de décision est juridiquement correct. Cependant, si l’affaire Al-Bashir montre à quel point le débat sur les immunités des chefs d’État devant les tribunaux internationaux peut être intellectuellement stimulant, l’intérêt pratique d’un tel débat doit à présent être questionné d’abord parce que monsieur Al-Bashir n’est plus président du Soudan et il est très peu probable qu’il le redeviendra dans un avenir proche. Son arrestation et sa remise à la CPI ne susciteront donc plus les mêmes questions que celles qui nous préoccupent ici. Ensuite parce qu’avec la Décision refusant l’ouverture d’une enquête en Afghanistan, on voit apparaître une tendance chez certains juges de la CPI de vouloir engager cette institution judiciaire dans la voie des poursuites politiquement correctes (quand bien même l’argumentation serait juridiquement incorrecte). Or, au regard des toutes les incompréhensions et réactions en flèches que les décisions de la CPI dans l’affaire Al-Bashir ont attirées à cette institution judiciaire internationale, généralement abandonnée à son triste sort par le Conseil de sécurité alors même que c’est ce dernier qui lui a renvoyé la situation du Darfour, il est fort peu probable qu’à l’avenir, les juges de la CPI accepteront de délivrer des mandats d’arrêt contre les présidents (ou rois) des États n’ayant pas ratifié le Statut de Rome, quand bien même la situation de ces États serait renvoyée à la CPI par une résolution du Conseil de sécurité agissant en vertu du chapitre VII.